En la regulación del régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, la Ley del Impuesto de Sociedades formula una cláusula antiabuso del siguiente tenor: «No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal». De acuerdo con la jurisprudencia, para aplicar esta disposición en supuestos de fusiones o reestructuraciones empresariales lo relevante no es tanto la existencia o no de un motivo sustantivo válido cuanto la finalidad fraudulenta o abusiva desde el punto de vista fiscal por lo que la Administración debe llevar a cabo una valoración de las concretas actuaciones que se realizan en el contexto global de la operación de reestructuración de una empresa.
La esencia del abuso reside en la incongruencia entre el espíritu y finalidad de la norma y los efectos obtenidos por la persona mediante la realización de una operación o conjunto de operaciones. Esta disonancia no se produce solamente cuando se logra una ventaja tributaria sino que es necesario que exista un elemento de artificiosidad creado a fin de obtener el beneficio. Es decir, que para constatar la existencia de una práctica abusiva es necesario que concurra un elemento objetivo, respeto de las condiciones formales de la norma que otorga el beneficio y un elemento subjetivo, voluntad de obtener ese beneficio mediante la creación artificiosa de las condiciones exigidas para su obtención.
No se produce una ocultación del comportamiento sino el aprovechamiento de una vía legal favorable prevista para una determinada finalidad a cuyo supuesto de hecho no se ajusta la situación inicialmente por lo que el interesado ejecuta un 'contorneo' legal para aprovechar la vía ofrecida por la normativa, utilizándola de una forma que no se corresponde con su espíritu. De este modo, el resultado que alcanza quien realiza el comportamiento en abuso del derecho consiste en un beneficio económico en cuanto reduce el importe de una obligación tributaria que debe pagar o consigue un crédito fiscal frente la Hacienda Pública al que no tendría derecho de conformidad con el ordenamiento. Pero también genera un beneficio posicional en su situación jurídica: a través de ese comportamiento puede conseguir estar al corriente de sus obligaciones tributarias lo que significa, entre otras cosas, que puede contratar con la Administración.
El 'préstamo' de unos diputados por unos partidos a otros que no alcanzan el mínimo requerido para constituir un grupo parlamentario es una operación que históricamente han realizado muchos partidos y cuyo único motivo es precisamente sortear la exigencia normativa respecto del número de parlamentarios y porcentaje de votos obtenido y lograr el reconocimiento por la Mesa de la Cámara de grupo propio a uno de los intervinientes en la operación, tras lo que se procede a la inmediata devolución del 'capital' prestado (los diputados o senadores) por el partido prestatario al partido prestamista. Es decir, no responde a ningún motivo sustancial más allá de obtener aquel una ventaja posicional en cuanto disponer de turno específico de intervenciones, presentación de iniciativas parlamentarias o mayor visibilidad pública así como un beneficio económico en cuanto a la percepción de la subvención por grupo parlamentario. A su vez, el partido prestamista consigue determinados beneficios en su estrategia de apoyos o pactos.
A quienes abusan del derecho en materia tributaria se les somete por los órganos públicos correspondientes a un procedimiento jurídico para aplicar la consecuencia legal que proceda así como a un reproche moral por los ciudadanos por su comportamiento. ¿Qué ocurre con quienes abusan del derecho en materia parlamentaria?